FOCUS SUR LA QUALIFICATION D’ACCIDENT DU TRAVAIL ET DE MALADIE PROFESSIONNELLE ET LA RECHERCHE EN FAUTE INEXCUSABLE DE L’EMPLOYEUR.

25 millions de salariés sont potentiellement concernés par une exposition au COVID 19 et par une possible infection sur leur lieu de travail ; cela représente 1,3 million d’entreprises concernées par la mise en place de mesures de prévention de ce nouveau risque.

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L’OBJET DE CETTE NOTE EST D’ANTICIPER SUR CE QUE CETTE SITUATION VA ET PEUT AVOIR COMME CONSÉQUENCES DANS LES RAPPORTS EMPLOYEUR-SALARIÉS AU REGARD DES ASPECTS DU DROIT DE LA SÉCURITE SOCIALE (QUALIFICATION ACCIDENT DU TRAVAIL/ MALADIE PROFESSIONNELLE ET RECHERCHE EN FAUTE INEXCUSABLE) ET D’ATTIRER L’ATTENTION DE NOS INTERLOCUTEURS (ENTREPRISES DE TOUTES TAILLES, ASSUREURS, COURTIERS, AGENTS D’ASSURANCE) SUR LES POINTS DE VIGILANCE À RENFORCER AFIN DE REGARDER, EN TOUTE CONFIANCE, L’AVENIR.

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Depuis l’annonce du Ministre de la Santé du 22 avril sur la prise en charge automatique des infections par le COVID 19 des personnels soignants et l’avis de l’Académie Nationale de Médecine du 3 avril dernier, tendant à étendre cette prise en charge à tous « les personnels travaillant pour le fonctionnement indispensable du pays », la question de la responsabilité de l’employeur au regard de son obligation de santé et de sécurité doit faire l’objet d’une réévaluation.

Si le bénéfice de la législation relative aux maladies professionnelles n’est envisagé, à ce jour, que pour le personnel soignant, une extension aux salariés travaillant pour les entreprises contribuant au fonctionnement essentiel du pays n’est pas à exclure.

Ce régime spécifique et d’exception trouverait alors sa légitimité dans la volonté de protéger ceux qui ont assumé les tâches essentielles à la vie de la Nation.

En l’état, et pour les autres personnels que le personnel soignant, il n’est pas exclu que le salarié sollicite de son employeur qu’il déclare sa pathologie en accident du travail.

Si la reconnaissance du COVID 19 en accident semble peu probable, sans être à écarter, l’instruction sous l’angle de la maladie professionnelle paraît, quant à elle, plus vraisemblable.

C’est ainsi que nous examinerons ci-après les chemins qui mènent à la reconnaissance du caractère professionnel d’une pathologie.

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A- SUR LA QUALIFICATION D’ACCIDENT DU TRAVAIL OU DE MALADIE PROFESSIONNELLE

SITUATION N°1 : DEMANDE DE DÉCLARATION D’UN ACCIDENT DU TRAVAIL PAR LE

SALARIÉ : OBLIGATION DÉCLARATIVE ET RÉSERVES DE L’EMPLOYEUR

L’obligation de déclaration de l’employeur

La reconnaissance du COVID 19 en tant qu’accident du travail se heurte à la définition qu’en donne le code de la sécurité sociale. Ce dernier est défini comme un évènement de caractère soudain survenu par le fait ou à l’occasion du travail (art. L411-1 du CSS).

S’agissant d’une pathologie d’origine virale, la preuve d’une contamination aux temps et lieu de travail ne peut pas s’induire d’emblée.

De même, le critère de soudaineté sera difficilement caractérisé.

L’employeur doit toutefois rester vigilant et respecter ses obligations déclaratives.

Ainsi, dès lors qu’il est informé par son salarié de ce que celui-ci a ou aurait contracté le virus et en sollicite la prise en charge au titre d’un accident de travail, l’employeur a l’obligation d’en faire la déclaration dans les 48h (art. L441-2 du CSS).

Il lui est alors conseillé de préciser que les mentions reprises sur cette déclaration émanent des déclarations du salarié (à moins qu’il ne s’agisse de circonstances objectives), et qu’une lettre de

réserves sera parallèlement adressée à la CPAM pour contester, le cas échéant, le lien entre l’accident et l’activité professionnelle.

Les réserves

Lorsque l’employeur entend contester les causes et origine de l’accident ou de la maladie, il adresse à la CPAM, dans les 10 jours de la DAT, une lettre de réserves motivée comportant les raisons pour lesquelles les faits ne sont pas en lien avec l’activité professionnelle (art. R441-6 CSS).

La caisse est libre de prendre en compte ou non ces réserves mais en tout état de cause, cela permet de fixer la position de l’employeur.

Dans la majorité des cas, ces réserves déclencheront une enquête de la Caisse.

Dans le cas du COVID 19 ces réserves peuvent être articulées autour des points suivants:

· L’importante probabilité d’une infection du salarié au cours de sa vie extra-professionnelle en raison de la forte contagiosité du virus. S’il est connu de l’employeur que le salarié se déplace en transports en commun (remboursement mensuel du titre de transport par exemple), cet élément pourra être indiqué. Plus largement, il s’agit de contester que le virus ait été contracté au temps et au lieu du travail.

· Les mesures prises par l’employeur pour préserver ses salariés excluant toutes possibilités que le virus ait été contracté au temps et au lieu du travail. Il conviendra alors de détailler l’ensemble des mesures mises en place et sur lesquelles nous reviendrons plus loin.

 

SITUATION N°2 : LE COMPORTEMENT DE L’EMPLOYEUR FACE À LA DÉCLARATION DE MALADIE PROFESSIONNELLE

Dans le cas du COVID 19, le salarié procèdera plus vraisemblablement à une déclaration de maladie professionnelle.

Cette déclaration n’est pas établie par l’employeur mais par le médecin du salarié, lequel note une pathologie qu’il considère en lien avec son travail et établit un « certificat médical initial ».

Le certificat et la déclaration sont adressés à la CPAM qui va procéder à une instruction afin de déterminer si la pathologie déclarée est en lien avec l’activité professionnelle.

La CPAM informe l’employeur de la démarche de son salarié.

C’est à la réception de la déclaration de maladie professionnelle transmise par la CPAM puis ultérieurement, au moment de l’enquête que l’employeur a un rôle majeur pour émettre ses réserves, faire valoir sa position et contester le caractère professionnel de la pathologie (art. R441-13 CSS).

Le système français de reconnaissance des maladies professionnelles repose sur des tableaux de maladies professionnelles (il en existe actuellement 99).

Si la maladie déclarée fait partie de ces tableaux, et répond à l’ensemble des critères fixés, alors elle est automatiquement qualifiée de « maladie professionnelle ». Il n’y a donc pas à rapporter la preuve du lien de causalité entre la pathologie et l’activité. Il s’agit d’une présomption.

Comme il n’existe pas de tableau pour le COVID 19, la CPAM a donc l’obligation, avant de se prononcer sur le caractère professionnel de la maladie, de saisir un Comité Régional de Reconnaissances de Maladies Professionnelles (CRRMP).

Ce dernier rendra une décision retenant ou non le lien de causalité entre la pathologie déclarée et l’activité professionnelle (art. L461-1 du CSS).

A ce lien de causalité s’ajoute une autre condition : l’infection au COVID 19 doit avoir entraîné soit le décès du salarié soit un taux d’incapacité permanente partielle prévisible de 25%.

Le CRRMP doit avoir reçu pour pouvoir se prononcer utilement l’entier dossier de la Caisse comportant notamment le questionnaire rempli par l’employeur.

La CPAM est tenue par l’avis de ce comité et ne peut s’y soustraire.

Les annonces gouvernementales ont indiqué que concernant le personnel soignant il y aurait automaticité de la reconnaissance du caractère professionnel de la maladie sans que pour autant les modalités de cette reconnaissance n’aient été définies.

A ce jour, le rattachement de plein droit de l’infection par le COVID 19 à l’exercice de l’activité professionnelle est circonscrit au personnel soignant mais une extension à tous « les personnels travaillant pour le fonctionnement indispensable du pays », déjà prônée par l’Académie de Médecine, n’est pas à exclure.

Cependant, ce régime d’exception s’il était étendu, pèserait in fine sur les employeurs des branches professionnelles concernées (bâtiment, distribution, transport …) et la branche AT/MP de la Sécurité Sociale.

Cette « socialisation du risque », pour reprendre l’expression du Conseil d’Etat dans son rapport de 2005, devra-t-elle peser sur des entreprises qui ont aussi fait le choix d’assurer la continuité des services essentiels pour les concitoyens ?

La question mérite d’être posée et porte une traduction juridique immédiate.

Une des solutions passera, peut-être, par la création d’un fonds de solidarité nationale ou par faire peser sur le seul compte spécial de la branche AT/MP ce nouveau risque.

Le pouvoir exécutif pourrait aussi envisager de créer par décret le 100ème tableau de maladie professionnelle.

En l’état de la législation, et si la mesure devait être étendue aux entreprises de droit privé, le contentieux de l’inopposabilité de la décision de prise en charge par la CPAM aura toute sa justification : absence d’instruction de reconnaissance de la maladie professionnelle, tableau

inexistant, raisonnement par analogie contestable par référence à d’autres tableaux (tableaux 80, 76, 56 ou 45), durée d’exposition au risque etc.

Cette phase de déclaration et de qualification du risque en accident de travail ou maladie professionnelle est une étape cruciale pour l’employeur à deux niveaux :

· D’une part, si le caractère professionnel de l’accident ou de la maladie est reconnu, l’employeur verra alors son compte employeur imputé,

· D’autre part, cette première phase ouvre au salarié la possibilité d’agir devant les juridictions compétentes, contre son employeur en recherche de faute inexcusable et d’engager sa responsabilité.

 

B- L’OBLIGATION SANTÉ ET SÉCURITÉ AU TRAVAIL ET LES CRITÈRES DE LA FAUTE INEXCUSABLE À L’ÉPREUVE DU COVID 19

La loi (article L 4121-1 du code du travail) fait obligation à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur doit par ailleurs veiller à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Ainsi ce qui est attendu, exigé de l’employeur n’est pas de garantir l’absence de toute exposition des salariés à un risque mais de les éviter le plus possible et s’ils ne peuvent être évités de les évaluer régulièrement et de prendre toutes les mesures utiles pour protéger les salariés.

Dans le contexte créé par le COVID 19 il relève donc de la responsabilité de l’employeur de :

· Procéder à l’évaluation des risques encourus sur les lieux de travail dès lors que ceux-ci ne peuvent être évités en fonction de la nature du travail à effectuer,
· Déterminer, en fonction de cette évaluation, les mesures de prévention les plus adaptées,
· Associer les représentants du personnel,
· Solliciter la médecine du travail pour participer à la mise en oeuvre des gestes barrières,
· Respecter et faire respecter les gestes barrières recommandés par les autorités sanitaires.

Lorsque le salarié souhaite obtenir une indemnisation complémentaire et considère que l’employeur a commis une faute à l’origine de son préjudice, il met en oeuvre une action en recherche de faute inexcusable.

La jurisprudence considère que commet une faute inexcusable l’employeur qui :
· avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel il exposait son salarié,
· n’a pas pris les mesures adéquates.

Ces deux critères sont cumulatifs.
Nous les examinons ci-après sous le prisme du COVID 19.

 

LA CONSCIENCE DU DANGER

La conscience du danger est une notion qui s’apprécie de manière abstraite.

Cela signifie que l’employeur doit avoir une appréciation générale du danger et doit donc prévoir.

C’est la conscience du risque prévisible qui est ici concernée.

Dans le cas du COVID 19, cette notion va être discutée en fonction de la date présumée à laquelle la maladie a ou aurait été contractée.

La première question qui va se poser sera alors celle de savoir la date à compter de laquelle il faudra considérer que l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger.

Cette « connaissance » sera alors à être mise en rapport avec la date à laquelle le virus a été contracté.

Ce premier critère va nécessairement donner matière à débat :

En effet s’agira-t-il :
· des premières recommandations prises par le gouvernement les 28 février,
· des premiers arrêtés en date du 4 mars 2020,
· de l’annonce du Président de la République le 12 mars actant du confinement total du pays le 16 mars 2020.
· de l’arrêté du 14 mars 2020 portant sur les fermetures d’établissements, les restrictions de déplacement etc.
· du décret du 16 mars modifié par celui du 19 mars,
· de l’avis du Conseil d’Etat n°399873 du 18 mars 2020, qui retient la date du 12 mars 2020, « au regard de l’ampleur des mesures destinées à juguler la crise sanitaire déjà entrées en vigueur »,
· de la loi du 23 mars 2020 qui a défini formellement le cadre juridique de l’état d’urgence sanitaire et dont les dispositions sont applicables dès le 24 mars 2020,

L’employeur devra donc porter une vigilance toute particulière à la datation de la contamination du salarié pour disposer d’un argumentaire adapté.

Viendra alors l’examen du critère tiré des dispositions prises par l’employeur pour prémunir le salarié contre le risque identifié.

Ceci doit donc conduire l’employeur à évaluer les risques (en concertation avec les acteurs concernés) puis à déterminer les mesures appropriées et veiller à leur application :

ÉVALUATION DES RISQUES ET ACTUALISATION DU D.U.E.R

La mise à jour, l’adaptation de ce document doit suivre l’évolution des connaissances scientifiques acquises (art. R 4121-2 Code du Travail).

La décision rendue par la Cour d’appel de Versailles le 24 avril 2020 (RG 20/01993 AMAZON France LOGISTIQUE C UNION SYNDICALE SOLIDAIRES et autres) sur l’appel formé par la société AMAZON (1ère décision rendue sur l’aspect Droit du travail versus COVID 19) rappelle les principes suivants :

*Circulaire N°6 DTR du 18 avril 2002

La Cour poursuit plus loin en ces termes :

C’est ainsi que la Cour fait obligation dans le cas d’espèce à l’employeur de justifier qu’il a mis en oeuvre une évaluation des risques adéquate (prenant en compte la possibilité de respecter les gestes barrière etc.) avant de pouvoir reprendre son activité.

L’employeur doit également prendre les mesures adaptées à la situation et justifier de leurs mises en oeuvre.

LES MESURES PRISES PAR L’EMPLOYEUR POUR PRÉMUNIR LES SALARIÉS DES RISQUES ET LA MISE EN OEUVRE DE CES MESURES :

L’employeur doit établir qu’il a mis en oeuvre l’ensemble des mesures appropriées pour pallier au risque identifié (art. L 4121-1 code du travail).

Le décret du 23 mars 2020 en son article 2 dispose que :

« Afin de ralentir la propagation du virus, les mesures d’hygiène et de distanciation sociale, dites « barrières », définies au niveau national, doivent être observées en tout lieu et en toute circonstance.

Les mesures barrières n’ont pas reçu plus de définition dans ce texte.

En revanche divers organismes les ont circonscrites :
·  le lavage des mains plusieurs fois par jour,
· l’utilisation d’un mouchoir en papier pour éternuer, tousser ou se moucher,
· la distance de protection sanitaire d’au moins un mètre,
· les équipements de protection.
CIAMT FICHE C.4

Nous nous intéresserons plus spécifiquement ci-après aux équipements de protection.

La question des équipements de protection individuelle (EPI) est un sujet majeur auquel l’employeur doit apporter une attention toute particulière.

Un EPI est un dispositif ou un moyen destiné à être porté ou tenu par une personne en vue de la protéger contre un ou plusieurs risques susceptibles de menacer sa sécurité ou sa santé principalement au travail (art. R4311-8 à R4311-1 du Code du Travail).

Dans le cadre de son obligation de sécurité, l’employeur doit fournir à ses salariés les EPI adaptés à son activité.

Cette obligation est renforcée dans le cadre de la crise sanitaire, l’Académie de Médecine recommandant notamment fortement le port du masque.

En l’absence de réglementation spécifique quant au port du masque respiratoire pour prévenir l’infection au COVID 19, l’obligation de l’employeur résulte des textes généraux et notamment des

dispositions de l’article L 4121-1 du Code du Travail enjoignant à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés.

Se pose alors la question du choix des masques et des précautions que doit prendre l’employeur pour préserver la santé des salariés.

Sur ce point précis, le code du travail apporte peu de précision. Il détaille notamment les règles de conception et fabrication de « [l’] équipement individuel de protection respiratoire » pour les salariés soumis aux agents chimiques dangereux cancérogènes, mutagènes et toxiques pour la reproduction (art. 4412-75 et annexe II de l’art. R4312-23 du code du travail).

Pour y pallier, certains organismes certificateurs ont publié des recommandations sur les spécifications techniques auxquelles doivent répondre ces équipements (recommandation AFNOR SPEC S76-001 du 27 mars 2020).

Une Note Interministérielle du 29 mars 2020, prévoit également la possibilité de mettre en place des masques alternatifs en tissus pour des usages non sanitaires, et notamment un masque individuel à usage des professionnels en contact avec le public, pour lequel la note prévoit les spécifications techniques et celles de leur utilisation.

L’attention de l’employeur est donc attirée sur le choix du produit dont il devra s’assurer qu’il respecte les normes et recommandations actualisées des instances compétentes.

L’obligation de l’employeur ne s’arrête pas à la fourniture des EPI.

Elle s’étend à l’information qu’il doit dispenser à ses salariés sur le bon usage des équipements mis à disposition.

Dans le cas des masques, il s’agira pour l’employeur d’informer ses salariés sur les bonnes pratiques de pose et de retrait, la fréquence de lavage pour les masques en tissus, la désinfection pour ceux le permettant ….

Une fois ces mesures mises en place et appliquées, l’employeur doit en assurer la traçabilité.

Cette traçabilité devra être matérialisée par l’émargement par les salariés de formulaires, la conservation des factures d’achat des matériels de protection, l’établissement de plaquettes …

La Cour de cassation considère en effet que l’employeur qui justifie avoir pris l’ensemble des mesures que lui imposait la réglementation au moment des faits ne méconnait pas son obligation de sécurité (Assemblée Plénière 5 avril 2019 N°18-17442).

Pour que l’employeur puisse se prévaloir de cette jurisprudence il faut qu’il puisse rapporter la preuve de la mise en oeuvre de ces mesures et de leur respect par les salariés.

L’employeur doit donc tracer l’ensemble des dispositions prises (notamment en concertation avec les instances concernées : institutions représentatives du personnel, instances professionnelles,

inspection du travail, médecine du travail, etc.) et de leurs mises en oeuvre.

L’ensemble de ces considérations doit également prendre en compte l’obligation faite par le législateur au salarié qui est considéré comme acteur de sa propre protection puisque le texte prévoit que ce dernier doit :

« Prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail » Article L 4122-1 du code du travail.

Ainsi l’employeur qui pourra rapporter la preuve des mesures prises par lui et des équipements mis à disposition pourra se prévaloir du non-respect par le salarié des gestes barrières.

S’il advenait qu’une action en reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur soit initiée par le salarié, il sera toujours possible de contester au fond le caractère professionnel de l’accident ou de la maladie comme n’étant pas d’origine professionnelle.

Civile 2e 5 nov. 2015, FS-P+B+R+I, n° 13-28.373

En cas d’infection par le COVID 19 et eu égard à sa grande contagiosité selon les données de la science, ce moyen sera d’autant plus pertinent si l’employeur justifie du respect de ses obligations en matière de santé et de sécurité tel que développé ci-dessus.

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SYNTHÈSE SOUS FORME DE « TO DO LIST » :

· Mettre un point de vigilance absolue sur la caractérisation d’accident du travail et de maladie professionnelle en cas d’affection déclarée par COVID 19,
· Se donner tous les moyens de contester le caractère professionnel dès l’instruction du dossier par la CPAM puis dans toutes les suites.
· Procéder à une réévaluation des risques pour la santé et la sécurité des salariés en raison du nouveau risque généré par le COVID 19,
· Mettre à jour les documents afférents,
· Mettre en place les mesures de prévention adaptées au nouveau risque,
· Suivre le respect par les salariés de ces mesures de prévention.

C’est ensemble que nous serons les meilleurs remparts pour répondre à ces nouvelles règles et faire face à l’impact prévisible du covid 19.

L’équipe Droit de la Sécurité Sociale du Cabinet Beaumont sous la supervision de Brigitte BEAUMONT.